Узяті навмання заголовки лише трьох газетних статей "Адвокатура чекає на зміни", "Туманні перспективи української адвокатури" і "Час змін для української адвокатури настав", датовані, відповідно, січнем, липнем і груднем цього року, красномовно доводять, що настав час для дійсного реформування інституту адвокатури.

Розроблений Спілкою адвокатів ще у 1990 р. і ухвалений Верховною Радою України у 1992 р. Закон «Про адвокатуру» був одним з перших принципово нових законів незалежної України. Звичайно, 19 статей Закону (а він надто стислий) стали лише основою організації та діяльності української адвокатури, і тому вже 1993 р. почалися спроби щодо його доповнення і змін. Близько десятка законопроектів в різні роки померли у стінах парламенту, часто не пройшовши і першого читання.

А тим часом за вступу до Ради Європи в 1995 р. Україна зобов'язалася захистити статус юридичної професії законом і створити професійну асоціацію адвокатів (підп. IX Висновку Парламентської Асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) № 190).

За десять років у Резолюції від 5 жовтня 2005 р. № 1466 ПАРЄ знову закликала Україну «створити професійну асоціацію адвокатів шляхом ухвалення Закону про адвокатуру без подальших зволікань... відповідно до принципів Ради Європи та практики Європейського суду з прав людини». І, нарешті, в резолюції ПАРЄ «Функціонування демократичних інститутів в Україні» від 6 жовтня 2010 р. знову звучить заклик до української влади про реформування адвокатури, створення професійної асоціації адвокатів.

Тож формування адвокатури є для нашої держави і прагматичною справою честі, і пріоритетною метою на шляху до побудови правової держави. До речі, першою серед основних завдань відродженої Комісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права в затвердженому Указом Президента України Положенні від 9 грудня 2010 р. названо «підготовку пропозицій щодо заходів для завершення виконання Україною обов'язків, що випливають з її членства в Раді Європи, визначених у Висновку Парламентської Асамблеї Ради Європи № 190 (1995), з урахуванням положень резолюцій Парламентської Асамблеї Ради Європи з Україною, а саме Резолюції № 1755 (2010)».

Не можна стверджувати, що в Україні не роблять спроб ухвалити відповідне законодавство: лише за минулі два роки зареєстровано декілька проектів Закону про адвокатуру, а з ініціативи Мін'юсту уряд вніс ще й проект Закону «Про надання безоплатної правової допомоги», який навіть пройшов перше читання! Утім цей проект не стикується з жодним із поданих різними політичними силами проектів Закону про адвокатуру, тому можна упевнено стверджувати, що перспективи бути ухваленим у Закону «Про надання безоплатної правової допомоги» майже немає.

Важливою практичною віхою в роботі з реформування адвокатури була також ініціатива Спілки адвокатів України та Асоціації юристів України (АЮУ) про розробку і підписання Меморандуму про концептуальні положення щодо реформування законодавства про адвокатуру від 29 лютого 2008 р. Через півтора місяця була створена робоча група, до складу якої увійшли також представники Асоціації адвокатів України, Союзу юристів України, які приєдналися до Меморандуму.

 

 

Робочу групу очолив народний депутат Юрій Мірошниченко (законопроект № 1430). Пізніше в її роботі брали участь і представники Мін'юсту Україні. На жаль, після доопрацювання проекту Мін'юстом України представники громадських організацій-учасників робочої групи відмовилися від подальшої роботи над проектом, який все-таки передав до парламенту народний депутат Юрій Мірошниченко. Альтернативний проект, який відображає концепцію реформування адвокатури як особливого виду бізнесу, в цей же період був представлений у Верховній Раді народним депутатом Сергієм Власенком (законопроект № 4353-1).

Можна констатувати, що згадані законопроекти Юрія Мірошниченка, Сергія Власенка, як і подані раніше депутатами Дмитром Шенцевим і Миколою Оніщуком, будуть відкликані. Єдиним компромісним законопроектом стає проект закону, підготовлений робочою групою на чолі з головою Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України, членом Вищої Ради юстиції Володимиром Висоцьким на основі законопроекту, зареєстрованого народними депутатами Андрієм Портновим, Святославом Олійником та Володимиром Пилипенком (законопроект № 4353-1). Ядро цієї групи склали представники майже всіх основних громадських організацій адвокатів та юристів, за винятком Асоціації правників України та Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.

Законопроект, як справедливо наголошує більшість експертів, детально регламентує відносини, пов'язані з функціонуванням у державі адвокатської діяльності, відповідно до принципів, вироблених та закріплених у міжнародних актах про адвокатуру як правозахисному недержавному самоврядному інституті правової системи з відображенням його важливої ??соціальної функції, обумовленою чітко визначеною конституційною роллю і завданням.

Уперше у проекті Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» подано детальні науково обґрунтовані дані і майже вивірені дефініції понять адвокатської діяльності, представництва, захисту, правової допомоги, і, що особливо важливо, визначено порядок та форми надання безкоштовної допомоги, чого не було в попередніх проектах. Принципово важливо і те, що адвокатура формується за європейським зразком організації професійного самоврядування як юридичної особи публічного права. Це концептуальне положення для законотворчого процесу на всьому пострадянському просторі виходить за рамки регулювання діяльності адвокатської професії.

 

 

У європейському просторі влада не лише усвідомлює актуальність конкретного зменшення централізованого керівництва у багатьох сферах життя суспільства, а дійсно реалізує ідею щодо створення в рамках вільних професій юридичних осіб публічного права, яким надають повноваження з виконання функцій держави. Цим досягається кілька цілей: економія державних коштів, об'єктивне зменшення можливостей корупції, залучення професійних груп населення до управління державою, активізація впливу громадянського суспільства на процес демократизації в країні.

Іншими словами, створивши публічно-правову корпорацію, яка об'єднує всіх представників певної професії, і передбачивши порядок і процедуру ухвалення ними внутрішніх корпоративних рішень, держава забезпечує виконання власних функцій з управління в корпоративному сегменті суспільства силами самої професії і за її рахунок. Тож маємо бюджетну економію, демократичне і некорупційне управління, зрозуміло, за можливості державного нагляду.

До речі, в українському парламенті зареєстрований законопроект «Про самоврядні організації» (реєстраційний № 4841), в якому простежується спроба бізнес-груп сформувати коло регулювання певних економічних відносин створюваними ними «самоврядними профоб'єднаннями» під гаслом дебюрократизації економіки шляхом делегування державних повноважень.

Відразу обмовимося, що в цьому варіанті «дерегуляції» і «передання державних повноважень професійним об'єднанням» бачимо щонайменше дві помилки.

По-перше, декларовані професійні самоврядні об'єднання не набувають статусу юридичної особи публічного права, а це означає, що повноваження держави перейдуть до громадських організацій, які створюються, діють і ліквідуються за рішенням їхніх членів або засновників-приватних осіб. Таким чином, владні повноваження щодо встановлення правил, стандартів, сертифікації/дискваліфікації і контролю за професійною діяльністю перебуватимуть у компетенції приватних структур. Зрозуміло, що такий підхід неприйнятний з точки зору інтересів суспільства і закону, і виходом може бути доповнення ст. 81 Цивільного кодексу України, що передбачає можливість створення юридичної особи публічного права разом із розпорядчими актами Президента України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, також актом адвокатського самоврядування. Це положення міститься в проекті Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Хочеться вірити, що саме адвокатська спільнота започаткує створення професійного самоврядування за моделлю, в якій держава як єдиний засновник організації професійного самоврядування делегує владні (публічні) повноваження, закріплюючи їх у законі, повністю регламентує діяльність конкретної професії як самоврядної. Ближче за інших представників ліберальних (вільних) професій у нас, здається, сусіди по юридичному цеху — нотаріуси. Проект нової редакції їхнього профільного закону передбачає створення Нотаріальної палати України як юридичної особи публічного права. А можливо, все-таки адвокати будуть першими?

Тож  необхідна спільна позиція всіх зацікавлених у професії адвоката, щоб переконати парламент найближчим часом ухвалити закон щодо судової реформи, яка дійсно розпочалася.

Але в адвокатському, точніше навколо адвокатському, прошарку з'явилися свої внутрішні опоненти.

В Україні близько 30 тис. адвокатів і близько 70 тис. юристів-практиків, які не мають статусу адвоката. Мова йде про юристів-підприємців, які під час надання правової допомоги не пов'язані правилами професійної етики, рівень їхніх знань і кваліфікації не має механізму оцінки, вони не захищені законними гарантіями професійної діяльності, на них не поширюється поняття адвокатської таємниці. Зрозуміло, що рівень правової захищеності громадянина-клієнта юристом-підприємцем принципово нижчий за той стандарт, який забезпечується професійним адвокатом.

Безсумнівно, що серед юристів-підприємців або, як їх називають бізнес-юристів, чимало досвідчених кваліфікованих фахівців. Але більшість із них не має належних навичок і досвіду, що не може не позначитися на рівні захисту прав і надання допомоги клієнту, який не здатний розрізнити адвоката і юриста-любителя, бо останній не зв'язаний жодними рамками, професійно-етичними правилами і рекламує, приміром, свої можливості, гарантуючи навіть результат справи в суді.

Парадоксально, але факт, що група юристів з АЮУ, професіоналів найвищої кваліфікації, вимагає відкрити двері в адвокатуру легіону непідготовлених аматорів від юриспруденції, звільнивши їх від стажування і складання кваліфікаційного іспиту.

 

 

Формально мова йде про так звану уніфікацію професії: автоматичне надання статусу адвоката чи не всім охочим юристам. Така ситуація вже мала місце в 90-х рр., коли без встановленої процедури ряди адвокатури поповнили особи, які мали ліцензію Мін'юсту для надання юридичних послуг. Авторитет адвокатури був тоді значно підірваний низькою кваліфікацією її автоматичного поповнення.

Ось і зараз спостерігаємо щорічну появу на ринку юридичних послуг тисяч новоспечених майже в 200 навчальних закладах фахівців з дипломами юристів, часто без хорошої підготовки і твердих принципів, без досвіду, але з безмежними можливостями реклами і самореклами, що дискредитує професію.

Діяльність юристів-підприємців від початку не вважалася і не вважається юридичною допомогою: і вони самі, і їхні клієнти говорять про надання юридичних послуг, надання яких, повторимося, не пов'язане ні з присягою адвоката, ні з дотриманням правил професійної етики, порушення яких для адвоката загрожує дисциплінарною відповідальністю аж до виключення з адвокатури. Юристи-підприємці не зв'язані жодними правилами, вони не можуть бути, скажімо, дискваліфіковані, тобто позбавлені права займатися юридичною практикою.

З іншого боку, закон не гарантує їм право на дотримання адвокатської таємниці і не дає низки істотних гарантій їхньої професійної діяльності, відповідно, позбавляє і законних гарантій належного захисту прав клієнта.

Статус адвоката як фахівця, особливим способом сертифікованого шляхом проходження стажування і складання спеціального іспиту, логічно припускає його своєрідну монополію для надання правової допомоги та представництва в судах, на що не можуть розраховувати юристи-підприємці.

Звичайно, вони хотіли б мати гарантії, отримавши статус адвоката автоматично, внаслідок так званої уніфікації професії, але одночасно вони сприймають статус адвоката як підприємницький, ігноруючи те, що адвокат за визначенням покликаний надавати правову допомогу та здійснювати захист прав клієнта, не маючи головним завданням отримання прибутку. Віддяка його роботи з надання правової допомоги вторинна. Зрозуміло, робота адвоката має бути оплачувана, але, підкреслимо ще раз, на відміну від підприємництва, отримання прибутку тут не є визначальним моментом.

Юристи-підприємці, або як їх ще називають юристи-практики, виступають проти створення єдиної національної адвокатської асоціації з обов'язковим або фіксованим членством, вбачаючи в цьому загрозу своїй професійній незалежності. А життя показує, і ми повторимо це раз, лише сильна, добре структурована адвокатська корпорація (як правозахисний інститут громадянського суспільства, як наданий законом статус особи публічного права) зможе виконати своє завдання як елемент правової системи держави забезпечити захист у змагальному неупередженому судочинстві.

Професійна асоціація адвокатів відіграє важливу роль у підтримці професійних стандартів та етичних норм, захищає своїх членів від переслідувань та безпідставних обмежень і посягань, забезпечує юридичну допомогу всім, хто її потребує, і кооперується з урядом та іншими інститутами для досягнення цілей правосуддя і суспільного інтересу. Тільки незалежна юридична професія гарантує адекватне забезпечення прав людини та її основних свобод.

Ці положення, що містяться в документі ООН «Основні положення про роль адвоката», ухваленому в 1990 р., особливо актуальні сьогодні. До речі, у цьому 5-сторінковому документі термін «юридична або правова допомога» вживається понад 20 разів, на противагу культивованому бізнес-юристами терміну «юридичні послуги».

Має рацію відомий адвокат Петро Бойко, який стверджує, що наша держава і суди, на жаль, байдуже дивляться на суперечку між адвокатами і юристами-підприємцями про право на судове представництво. Достатньо згадати рішення Конституційного Суду України у справі Солдатова, за яким встановив право на вибір захисника з так званих фахівців права. Абсолютно очевидно, що це рішення суперечить духу і згаданого документа ООН «Основні положення про роль адвокатів» та Рекомендації № R (2000) 21 Комітету Міністрів Ради Європи про свободу професійної діяльності адвокатів від 25 жовтня 2000 р.

Згадані рекомендації містять шість найважливіших принципів організації і діяльності адвокатури, з якими, на жаль, не ознайомилися судді Конституційного Суду України, оголошуючи свій вердикт у справі Солдатова:

• принцип I — загальні постулати свободи професійної діяльності адвокатів;
• принцип II — юридична освіта, професійна підготовка і приєднання до юридичної професії;
• принцип III — роль та обов'язки адвокатів;
• принцип IV — доступ всіх осіб до адвокатів;
• принцип V — об'єднання;
• принцип VI — дисциплінарне провадження.

Наявність основоположних міжнародних програмних документів, які детально і всебічно визначають поняття, терміни, роль, принципи організації та діяльності національних систем і органів адвокатури щодо захисту прав і основоположних свобод людини і громадянина, зважаючи на принцип верховенства права, безсумнівно, полегшує і спрощує нормотворчу і законодавчу роботу з підготовки та ухваленням українським парламентом нового Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Упевненість щодо можливості ухвалення цього документа відсутня з кількох причин.

Не додає оптимізму відсутність єдності і в самому адвокатському середовищі, яка вкрай необхідне для ухвалення нового Закону про адвокатуру. Розбіжності між двома групами існують щодо питань: а) злиття або уніфікації професій; б) організації самоврядування національної адвокатури; в) організаційно-правових форм адвокатської діяльності. Порозумівшись між собою, адвокатами класичними і бізнес-адвокатами, українська адвокатура, й суспільство в цілому, могли б сподіватися на оперативний розгляд законопроекту Верховної Ради як складового елементу судової реформи.

Ще раз переглянувши підготовлений Асоціацією правників України текст проекту Закону «Про адвокатуру» (так звана десята редакція від 26 січня 2009 р.), упевнений, що в ньому закладені величезна праця та інтелект. Однак каменем спотикання є питання про організаційно-правові форми діяльності адвокатури, або, інакше кажучи, про кваліфікацію роботи адвоката як підприємницьку. Опонентами з трьох згаданих питань є багато знаних юристів і експертів, зокрема з самої Асоціації юристів. Член правління АЮУ Олег Макаров надто лаконічний: «Вважаю неприпустимим узаконювати будь-які форми здійснення адвокатської діяльності, які хоча б нагадують підприємницьку. Адвокатура має інший характер, адже мета здійснення підприємницької діяльності не захист порушених прав людини, а отримання прибутку». Не можна не погодитися з Олегом Макаровим, одним з найвідоміших і найдосвідченіших юристів України, щодо того, що адвокат може працювати в іншого адвоката за наймом. Лише договірна асоціація, партнерство або приєднання забезпечать законний статус адвоката. Непохитною є думка фахівця і щодо проблеми злиття професій адвоката і юриста-практика, що означає уніфікацію професії адвоката. «Я проти того, щоб усіх брали без іспитів, а також проти того, щоб юристи-практики проходили принизливі для них процедури», — заявив Олег Макаров.

Законопроект «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дуже виважено підходить до процедури придбання юристами-практиками статусу адвоката за наявності кваліфікаційних даних не через письмові та усні іспити, а шляхом співбесіди.

І, нарешті, проблема організації самоврядування інституту адвокатури. Не 27 регіональних адвокатур, як наголошує концепція АЮУ, створюють Національну асоціацію адвокатів України з номінальною Вищою Радою адвокатури, а навпаки, Національна асоціація адвокатів України складається з усіх адвокатів України, які мають статус члена Національної асоціації на момент набуття статусу адвоката. Кожен адвокат реалізує свої права через формальну реєстрацію та активну участь в одній з 27 регіональних асоціацій, які є основною організаційно-правовою формою і базовим елементом діяльності Національної асоціації. Всі нагальні питання обговорюються і вирішуються на місці в регіональній асоціації. Національна ж асоціація через свої органи — З'їзд і Раду — покликана вирішувати загальні для всієї адвокатури проблеми, лобіювати і представляти інтереси адвокатської спільноти в національному масштабі і зовнішніх зв'язках.

Зрозуміло, що надуманість проблеми так званого обов'язкового членства очевидна.

Противники створення єдиної загальнонаціональної асоціації (палати) адвокатів з обов'язковим членством іноді помилково посилаються на ст. 36 Конституції, стверджуючи, що вимога про обов'язкове членство суперечить положенням частини IV ст. 36 Основного Закону: «Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об'єднання громадян». Але в цій статті мова йде про членство в політичних партіях і громадських організаціях громадян. Адвокатська ж асоціація є професійною корпорацією з делегованими державою публічними функціями, діяльність якої не підпадає під дію згаданої ст. 36 Конституції України.

Підтверджують це і рішення Європейського суду з прав людини, який неодноразово визнавав, що деякі асоціації через їхню публічність (наприклад, об'єднання адвокатів, нотаріусів) не включаються у визначення «асоціація» в ч. I ст. II Європейської конвенції з прав людини, зміст якої аналогічний змісту ст. 36 нашої Конституції. Європейський суд визначав такі організації як утворення публічного права, призначені для регулювання певної професії, тому вони не стосуються до дії ст. 11 Конвенції, яка забороняє обов'язкове членство.

Показово також, що ще в 1998 р. Конституційний суд Російської Федерації також постановив, що обов'язкове членство в нотаріальній палаті не суперечить ст. 19, 30 Конституції РФ, яка забороняє обов'язкове членство в громадських організаціях. Мотивом рішення стали посилання на виконання нотаріальними палатами важливих публічних функцій. Пізніше, розглядаючи скаргу російських позивачів у згаданій справі, Європейський суд з прав людини підтвердив правильність рішення Конституційного Суду РФ.

Користуючись нагодою, звертаюся до дуже шанованої АЮУ, в якій маю честь бути членом Опікунської ради, і особисто до її президента Сергія Володимировича Коннова та його прихильників щодо процесу реформування адвокатури: давайте будемо мудрими, толерантними, готовими до компромісу — сутності політики. Йдеться не просто про форму набуття статусу адвоката і форму діяльності як адвоката: мова йде про долі національної адвокатури, про систему правосуддя і правову систему країни, можливості та шляхи побудови громадянського суспільства і правової держави, що, своєю чергою, неможливо побудувати без створення повноцінної, незалежної, самоврядної і демократичної адвокатури. І від нас з вами залежить, зробимо ми це зараз, коли є для цього всі передумови, або ж знову відкладемо на потім.

Давайте зробимо це зараз, як спільно ініціювали, обґрунтували і «вмонтували» у проект Закону основну для нього норму про публічний характер юридичної особи адвокатури наші колеги з Асоціації адвокатів України, дітища АЮУ, Ольга Дмитрієва, Дмитро Кухнюк та Катерина Коваль зі Спілки юристів, які запропонували чітке кінцеве формулювання відповідних статей Закону. Це чудовий приклад спільної роботи представників різних організацій.

Представлений у парламенті текст законопроекту № 4353-1, безсумнівно, заслуговує на увагу законодавця як результат тривалої, копіткої творчої роботи великої групи професіоналів, для яких адвокатура є частиною їхнього життя, діяльності і творчості.

Наостанок зазначу, що наше професійне свято — День адвокатури — наводить на думку про те, що адвокати, забезпечивши ухвалення профільного для нас закону, можуть і повинні продемонструвати роль істинних професіоналів-патріотів. В Україні, де на відміну від Європи, влада поки що не усвідомлює необхідності децентралізації влади та функції держуправління, можна і треба переконати її санкціонувати самоорганізацію і самоврядування вільної професії — адвокатури, надавши їй публічної функції. Це буде блискучим прикладом справжнього реформаторства української влади, мудрих і сильних керівників держави.