Новий Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон) за обсягом значно більший, ніж попередній Закон "Про адвокатуру", має 61 статтю плюс Прикінцеві положення (у старому законі усього 19 статей). Деякі положення залишено без змін, окремі норми у порівнянні з попереднім законом значно розширені та конкретизовані, є й принципові новели.

Деякі принципові зміни за новим Законом

Відповідно до ст.45 нового Закону передбачається створення Національної асоціації адвокатів України (далі - НААУ). На стадії обговорення законопроекту ця норма викликала найбільше заперечень й критики. На підставі Закону НААУ є недержавною некомерційною професійною організацією, яка об’єднує всіх адвокатів України та утворюється з метою забезпечення реалізації завдань адвокатського самоврядування. Таким чином, тепер членство у НААУ для адвокатів України є обов’язковим. Прихильники цієї новели зазвичай посилаються на певні міжнародні зобов"язання України відповідно до пункту 11 Висновку № 190 (1995) Парламентської Асамблеї Ради Європи щодо вступу України до Ради Європи від 26 вересня 1995 року. Передбачається, що створення єдиної організації буде служити гарантією незалежної діяльності адвокатури в Україні.

Опоненти, у свою чергу, посилаються на статтю 36 Конституції України, яка передбачає, що ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об"єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій. Крім цього, згідно зі статтею 20 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р. ніхто не може бути примушений вступати до будь-якої асоціації. А відповідно до пунктів 23 і 24 "Основних положень про роль адвокатів", прийнятих Восьмим Конгресом ООН по запобіганню злочинам 1 серпня 1990 р. - "адвокати, як й інші громадяни, мають право на вільне об"єднання в асоціації та організації. Зокрема, вони мають право створювати місцеві, національні і міжнародні організації та відвідувати їх збори без побоювання обмеження професійної діяльності з причин їх законних дій або членства в організації, дозволеній законом". Крім того, обов"язкове членство зв"язує адвоката адміністративними обмеженнями і може бути засобом тиску на адвоката, що є неприпустимим з точки зору механізмів забезпечення і реалізації прав, свобод та законних інтересів людини. Отже, на думку критиків нового Закону, членство в адвокатурі має бути побудоване на стимулах (стимулюючий підхід), таким чином, щоб адвокати самі прагнули стати членами громадського об’єднання адвокатів України.

На підставі вищенаведеного можна спрогнозувати звернення опонентів у майбутньому до Конституційного Суду України з наведених підстав.

Новий Закон у ст.13 більш чітко визначив податковий статус адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, як самозайнятої особи, тобто узгоджено цей статус з Податковим кодексом України (далі - ПКУ). Відповідно до п.14.1.226 ПКУ самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Далі вказано, що незалежна професійна діяльність як альтернатива підприємництву фізичної особи - підприємця це, зокрема, діяльність адвокатів. Так адвокатська діяльність визначається і Законом - незалежна професійна діяльність. Отже, для адвокатів зберігається неможливість перейти на спрощену систему оподаткування (не є суб’єктами підприємницької діяльності).

Важливою новелою є чітке визначення і регламентація права адвокатів іноземних держав здійснювати свою діяльність в Україні. Новела відповідає Спільній програмі Європейського Союзу та Ради Європи "Прозорість та ефективність судової системи України" (експертний висновок щодо проекту Закону "Про адвокатуру" від 13.10.2009), а також Венеціанської комісії (спільний висновок щодо проекту Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 18.10.2011).

Згідно з положеннями статті 2 попереднього закону адвокатом могла бути особа, яка в Україні одержала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. У ст.6 нового Закону, що визначає поняття адвоката, це положення вже відсутне. З іншого боку, і в старому законі ще у 2006 році були вилучені посилання на обов’язкове громадянство України для адвокатів. Наслідком стали поодинокі, на той час, випадки участі іноземних адвокатів у судах України.

Тепер статті 59-61 нового Закону більш чітко регулюють умови діяльності і статус іноземних адвокатів. Адвокат іноземної держави може здійснювати адвокатську діяльність в Україні з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Для цього слід звернутись до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання чи перебування в Україні із заявою про включення до Єдиного реєстру адвокатів України. До заяви додаються документи, що підтверджують право такого адвоката на заняття адвокатською діяльністю у відповідній іноземній державі. Перелік таких документів затверджується Радою адвокатів України.

Варто звернути увагу на положення про можливу відповідальність адвоката іноземної держави. У разі вчинення таким адвокатом дисциплінарного проступку він несе дисциплінарну відповідальність у порядку, передбаченому цим Законом для адвокатів України з урахуванням особливостей, установлених частиною другою цієї статті, а саме - накладається лише попередження або виключення з Єдиного реєстру адвокатів України. Про накладення на іноземного адвоката дисциплінарного стягнення кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури повідомляє відповідний орган державної влади або орган адвокатського самоврядування іноземної держави, в якій адвокат отримав статус адвоката або набув право на заняття адвокатською діяльністю.

Характерно, що Закон не обмежує право іноземних адвокатів на участь, зокрема, у кримінальних справах. Якщо ж звернутись до ст.45 нового Кримінального процесуального кодексу України, то тут для адвокатів-захісників встановлене єдине обмеження - захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. Як уже зазначалося вище, іноземні адвокати мають право працювати в Україні саме після включення до Єдиного реєстру.

СТАРІ НОВІ НОРМИ

Деякі норми старого закону зберіглися і в новому Законі, але у дещо оновленому вигляді. Так, ст.2, 17 старого закону встановлювала загальне правило, за яким адвокатом не могла бути особа, яка має судимість. Тобто йшлося про судимість за будь-який злочин. З причин, що для більшості аналітиків лишаються не зрозумілими, у ст.6 нового Закону цю норму істотно змінено. Тепер не може бути адвокатом особа, яка має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість, але вже за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі. Одже, тепер, поки що теоретично, адвокати у певних випадках можуть мати непогашені, не зняті судимості. Як на мене, то участь такого раніш судимого захисника у кримінальній справі виглядає досить екстравагантно. Напевно, виходили з того, що особистий досвід вартує набагато більше, ніж кваліфікація звичайного адвоката.

На окрему увагу заслуговує більш детальна регламентація дисциплінарної відповідальності. Так, на підставі ст.36 тепер право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката має кожен, кому відомі факти такої поведінки. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Новим Законом внесені й інші зміни, що будуть досліджуватись у наступних коментарях .